Roberto Gurjão é Advogado Eleitoralista, Pós-Graduando em Direito Constitucional Aplicado, sócio do Escritório Almeida, Cavalcanti, Motta e Rabello Advogados, inscrito nos quadros da OAB/PB sob o nº 17.609.

O Recurso Contra Diplomação, instituto jurídico previsto no artigo 262 do Código Eleitoral, tem como objetivo arguir causas de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e a falta de condição de elegibilidade, com alterações trazidas pela Lei 12.891/2013.

Muito embora tenha sido denominado de “recurso” pelo legislador infraconstitucional, estamos diante de uma verdadeira ação. Como é sabido, os recursos são mecanismos jurídicos manejáveis, dentro de uma mesma relação processual, contra uma determinada decisão judicial desfavorável. Desta forma, por imperativo lógico, se o objeto impugnado não for uma decisão judicial, não estaremos diante de um recurso, mas sim de uma verdadeira ação.

Assim nos ensina Adriano Soares da Costa, no magistério da doutrina: “Como é cediço, os recursos são impugnativas manejadas, dentro da mesma relação processual, contra decisão judicial.”[1]

Em verdade, a diplomação não é decisão judicial, mas um ato administrativo declaratório que atesta quem são, definitivamente, os eleitos e os suplentes, sendo esta a última fase do processo eleitoral.

Conforme lições de Adriano Soares da Costa, “na diplomação o juiz nada julga: comunica conhecimento quando proclama os resultados; e certifica tal resultado, para os candidatos eleitos e suplentes, através de diploma.”[2]

Delosmar Mendonça Junior nos ensina que:

“é ato jurisdicional típico, de caráter não contencioso (assim como o registro de candidatura) visando a constituir a situação jurídica substancial do candidato eleito, criando para o cidadão o direito subjetivo de tomar posse do mandato (inexistindo impedimentos de natureza pessoal e independente da eleição)”.[3]

Pois bem, nesse diapasão é de péssima técnica afirmar que estamos diante de um “recurso”, quando, na verdade, estamos diante de uma ação.

No dia 11 de dezembro de 2013, passou a vigorar a Lei 12.891, denominada de Minirreforma Eleitoral. Esta espécie normativa alterou profundamente o artigo 262 do CE, revogando os seus incisos I a IV e restringindo, portanto, as hipóteses de utilização do Recurso Contra a Diplomação, senão vejamos: “O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade.”

 Sem maiores considerações sobre a alteração sofrida por este artigo, importa mencionar, desde logo, que antes mesmo da entrada da denominada “minirreforma eleitoral”, precisamente no dia 18 de setembro de 2013, o Tribunal Superior Eleitoral, pelo voto da maioria dos ministros, declarou inconstitucional o artigo 262.

No voto condutor do Ministro Dias Toffoli, no julgamento RCED 884, foi levantada a preliminar de inconstitucionalidade que considerava que o artigo 262 do Código Eleitoral, que prevê o recurso contra a diplomação, colidiria com o artigo 14, §10º, da Carta Magna. Para o ministro, o instrumento correto seria apenas a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME).

O entendimento do Ministro Dias Toffoli foi acompanhado pelos Ministros Castro Meira, Henrique Neves e Luciana Lóssio. Divergiram os ministros Marco Aurélio Mello, Carmem Lúcia e Laurita Vaz.

Assim, a partir deste precedente, verifica-se que houve uma inovação na jurisprudência sedimentada há mais de quarenta anos no Tribunal Superior Eleitoral, que poderá suscitar uma insegurança jurídica, uma vez que a decisão de inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente, tendo efeito inter partes, além de a matéria ser objeto de uma ADPF proposta perante o Supremo Tribunal Federal,  aguardando julgamento de mérito.

Como se sabe, anteriormente, a matéria foi objeto da ADPF nº. 167/2009, com pedido de liminar, interposta pelo Partido Democrático Trabalhista contra a competência do Tribunal Superior Eleitoral contra a competência para julgar a expedição de diplomas oriundos de eleições estaduais e federais. O Ministro Eros Grau, relator da ação, concedeu a liminar monocraticamente nos seguintes termos: “(…) Em face da relevância da questão e do perigo de lesão grave, concedo a liminar ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal para o efeito de, a partir desta data, sem qualquer reflexo em relação a procedimentos anteriores que tiveram curso contra a expedição de diploma ou feitos correlatos por aquela Corte, até a decisão de mérito desta ADPF. (…)

No dia 1º de Outubro de 2009, preliminarmente, o Tribunal admitiu a arguição de descumprimento de preceito fundamental e negou por maioria o referendo da medida cautelar.

Desde então, após esta decisão, a competência para o julgamento do RCD continuou na forma disposta até o recente pronunciamento do TSE declarando a inconstitucionalidade do art.262 do Código Eleitoral.

Com a devida vênia, pensamos diferente e ousamos discordar da interpretação do Colendo Tribunal Superior Eleitoral. E justificamos.

Conforme o já exposto, a jurisprudência consolidada há mais de quarenta décadas considera possível a coexistência do Recurso contra a expedição de Diploma e a AIME.  O Ministro Carlos Britto, inclusive, denominou de “interpretação ultrassedimentada do TSE”.

A previsão expressa do instituto da AIME no artigo 14, § 10, da Constituição Federal não significou a exclusão do recurso contra a expedição de diploma do ordenamento jurídico pátrio. Ambos podem coexistir.

A Ação de impugnação de mandato eletivo (AIME) tem por objetivo impugnar, perante a Justiça Eleitoral, mandato eletivo adquirido mediante abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Sua natureza jurídica, segundo lições de Roberto Moreira de Almeida: “A AIME é, indubitavelmente, uma ação civil-eleitoral de natureza constitucional.” [4]

 É imperioso destacar que a AIME não visa atacar o ato de diplomação do candidato eleito, uma vez que, na verdade, este é o objetivo do Recurso Contra a Diplomação Recd tem este objetivo, conforme ensinamentos doutrinários de Joel Candido: “A ação não atacará a diplomação. Para lesão a direito circunscrito especificamente a diplomação, há o Recurso Contra a Diplomação, fundado no art. 262, do Código Eleitoral.”[5]

Apesar de possuírem objetivo parecido, qual seja a impugnação de mandato eletivo, os referidos institutos jurídicos se diferenciam em relação à causa de pedir, prazos, ritos e resultados jurídicos, conforme já pacificado na jurisprudência do TSE, senão vejamos:

Inelegibilidade: deve ser arguida em impugnação ao pedido de registro ou em recurso contra a expedição de diploma (ag. 12.363, Galvão, DJU 7.4.95).

2. Ação de Impugnação de mandato eletivo (Const. Art. 14, § 10): não substitui o recurso contra a expedição de diploma (Ag. 12.363, Galvão, DJU 7.4.95; RE 12.676, Andrada, DJU 1.3.96).

Recurso especial conhecido e provido.

(Respe nº12.595/PR, Rel. Ministro Torquato Jardim, Dj 29.3.96)

  1. Eleição municipal. Recurso contra a diplomação. Prazo. De se confirmar o aresto regional que julgou interpestivo o recurso interposto contra a diplomação dos eleitos, pois efetivamente a destempo, a teor do disposto no CE, art. 276, I, a e b, § 1.
  2. Impugnação de mandato eletivo, CF, art.14, § 10. Não se confundem o recurso contra a diplomação dos eleitos previsto no CE, art. 262, I a IV, com a impugnação ínsita no texto constitucional (art.14, § 10), que pressupõe rito próprio, com produção de provas sobre o alegado abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
  3. Recurso especial não conhecido.

(Respe nº 8.491, Rel. Ministro SIDNEY SANCHES, DJ 21.3.90)

Observa-se que a diferença entre os dois institutos é patente e que não se confundem, uma vez que o prazo para a formalização do Recd é de três dias após a diplomação enquanto o prazo para AIME é de quinze dias.

Nesta linha de diferenciação entre os dois mecanismos, a pacífica jurisprudência do Colendo Tribunal Superior Eleitoral consagrou esta clara distinção, conforme as seguintes decisões:

ELEIÇÕES 2006. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ART.262, IV, DO CÓDIGO ELEITORAL. DEPUTADO ESTADUAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E DE AUTORIDADE. DESPROVIMENTO. (…)

  1. É assente neste Tribunal o entendimento de que ação de impugnação de mandato eletivo, a ação de investigação judicial eleitoral e o recurso contra expedição de diploma são instrumentos processuais  autônomos com causa de pedir própria. (…) Recurso desprovido. (RCEd nº767/SP, Rel. Ministro Marcelo Ribeiro, DJe 25.2.2010)

 ELEIÇÕES 2006. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ART.262, IV, DO CÓDIGO ELEITORAL. DEPUTADO FEDERAL.DEPUTADO ESTADUAL.ALBERGUES.HOSPEDAGEM GRATUITA. FINALIDADE ELEITORAL. AUSÊNCIA. CAPTAÇÃO DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO.DESCARACTERIZAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS.SUSPENSÃO DO PROCESSO. LITISPENDENCIA. RECURSO DESPROVIDO. (…)

2. A representação prevista na Lei nº 9.504/97, a ação de mandato eletivo, a ação de investigação judicial eleitoral e o recurso contra a expedição de diploma, são autônomos, possuem requisitos legais próprios e conseqüências distintas, não havendo falar em litispendência. (…) 5. Recurso desprovido. (Recurso contra Expedição de Diploma º729/RS. Relator Ministro Marcelo Ribeiro. DJE de 18.9.2009)

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. AUSÊNCIA DE LITISPENDENCIA COM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MANDATO ELETIVO OU AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. AÇÕES AUTONOMAS COM CAUSA DE PEDIR PRÓPRIAS.DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO. PROVIMENTO. (…)

2. A jurisprudência do TSE é de que Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, a Ação de Investigação Judicial Eleitoral e o Recurso Contra a Expedição de Diploma são instrumentos processuais autônomos com causa de pedir própria. (…) 4.Recurso especial eleitoral provido para, rejeitando a preliminar de litispendência, determinar o retorno dos autos ao TER/RJ, que deverá apreciar o recurso contra a expedição de diploma como entender de direito. (Respe nº 28.015/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Dj, 30.04.2008)

Em verdade, o que temos é mais um instrumento jurídico posto à disposição para o combate as irregularidades eleitorais ocorridas no pleito, de modo que um não exclui o outro e a coexistência de ambos só contribui para o fortalecimento da democracia. Assim, consoante os argumentos até aqui expostos e considerando as diferenças dos dois mecanismos já reconhecidas pela jurisprudência clara e pacifica da Corte Especializada, acreditamos que o preceito previsto no art. 262 do Código Eleitoral encontra-se em perfeita consonância com a Carta Magna de 1988, a despeito de não ter sido julgada, em definitivo, a inconstitucionalidade na ADPF nº167/2009 do referido artigo



[1] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.310

[2] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.310

[3] MENDONÇA JUNIOR, Delosmar. Manual de direito eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2006, p.109

[4] ALMEIDA, Roberto Moreira. Curso de direito eleitoral.Salvador:JusPodvim, 2012, p.658.

[5] CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro.Bauru:Edipro,2008, p.268.