Carlos Eduardo Frazão[1]

 

RESUMO: O presente estudo objetiva demonstrar a inconstitucionalidade do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, incluído pela Lei nº 13.165/2015, denominada de Minirreforma Eleitoral, para reger eleições do Poder Executivo. Aludido preceito pretendeu normatizar a forma de eleições suplementares (i.e., se direta ou indireta, a depender do momento do trânsito em julgado), nas situações em que o pronunciamento da Justiça Eleitoral importar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleitos majoritários (Poder Executivo e Senado Federal). Sucede que, quando aplicadasa pleitos para o Poder Executivo, todas as três hipóteses de incidência do § 4º do art. 224, se verificadas, materializam situações de dupla vacância, que já encontram disciplina própria: (i) para a chefia do Poder Executivo federal, as regras de sucessão em casos de dupla vacância têm assento constitucional (CRFB/88, art. 81, caput, e § 1º); (ii) para os demais titulares do Poder Executivo, outorga-se às respectivas entidades da Federação a prerrogativa, à luz de sua autonomia política, para dispor, em suas Constituições e Leis Orgânicas, acerca deste regramento sucessório de dupla vacância. Portanto, a correta exegese do art. 224, § 4º, do CE, é aquela que retira do seu âmbito de incidência as hipóteses de dupla vacância para cargos do Poder Executivo.

 

PALAVRAS-CHAVE:Código Eleitoral. Minirreforma eleitoral. Art. 224, § 4º, do Código Eleitoral. Eleições Suplementares. Eleição direta e indireta. Sucessão dos titulares da chefia do Poder Executivo em casos de dupla vacância. Art. 81, caput, e § 1º, da Constituição da República. Pacto Federativo. Autonomia Política.

 

SUMÁRIO:1. Considerações iniciais: a inclusão do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral pela Lei nº 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral). 2. O art. 224 do Código Eleitoral: análises descritiva e crítica da interpretação conferida pelo Tribunal Superior Eleitoral. 3. A tese central: por que o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral não se aplica a eleições para a chefia do Poder Executivo? 4. Considerações finais: ainda há campo de aplicação para o § 4º?.

 

1. Considerações iniciais: a inclusão do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral pela Lei nº 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral)

A Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015, como sói ocorrer nos anos anteriores às eleições, veiculou mais uma minirreforma eleitoral.Com ela, foram alteradas diversas disposições da Lei das Eleições, da Lei dos Partidos Políticos e do Código Eleitoral. Por circunstâncias de tempo e de espaço, o presente ensaio não pretende examinar todas as modificações introduzidas pela Minirreforma Eleitoral.

Ao contrário, o objeto do artigo é mais estreito e singelo: consiste em analisar a compatibilidade do § 4º do art. 224, do Código Eleitoral com a Constituição da República. Indigitado preceito disciplinou a forma de eleição (i.e., direta ou indireta) nas hipóteses em que houver pronunciamento da Justiça Eleitoral, passado em julgado,que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.Antecipando as conclusões, a tese que se sustentará é a de que, por consubstanciar hipótese de dupla vacância, o âmbito de incidência do art. 224, § 4º, não contempla as eleições para a chefia do Poder Executivo (federal, estadual, distrital e municipal).

Para tanto, o artigo será dividido em quatropartes. No próximo item (2), será apresentadaa interpretação tradicionalmente emprestada ao art. 224, do Código Eleitoral, pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, procedendo a algumas problematizações, com vistas a permitir identificar a sua exata correlação com o novel 4º do mesmo preceito, bem como perquirir se houve (ou não) inovação substancial no regime anterior. A premissa assentada é a de que se está diante de uma situação de dupla vacância. Na sequência, o item 3, dedicado à tese central do estudo, será subdividido em dois tópicos: no primeiro deles (3.1), pretende-se demonstrar a incompatibilidade do art. 224, § 4º, do CE, com a disciplina do art. 81, caput, e § 1º, da Constituição, que veicula as regras de sucessão nas situações de dupla vacância em âmbito federal; já o segundo subitem (3.2) destina-se a refutar a aplicabilidade do art. 224, § 4º, do CE, para disciplinar a dupla vacância na chefia do Poder Executivo de Estados, Distrito Federal e Municípios, sob pena de ultraje à autonomia política salvaguardada constitucionalmente aos respectivos entes, mandamento nuclear do princípio federativo. Ao final (4), conclusões.

 

2. O art. 224 do Código Eleitoral: análises descritiva e crítica da interpretação conferida pelo Tribunal Superior Eleitoral.

O ponto de partida do presente ensaio é a identificação do sentido e do alcance do caput do art. 224 do Código Eleitoral, que impõe a renovação da eleição[2]sempre que a nulidade atingir mais de metade dos votos[3].

Ao examinar os pressupostos para a incidência do art. 224, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral consolidou-se no sentido de que a validade da votação, em pleitos majoritários, é aferida tomando como referencial o percentual de votos atribuídos aos candidatos do certame, por expressa dicção do art. 77, § 2º, da Constituição[4]. É dizer: excluem-se os votos brancos e os nulos[5].

Com efeito, a Corte distingue os votos nulos dos anuláveis: estes, conquanto válidos a priori, seriam anuláveis judicialmente, ante o reconhecimento da prática de captação ilícita,de abuso do poder político e econômico ou de condutas vedadas; aqueles decorreriam de manifestação apolítica do eleitor, no momento do escrutínio, seja ela deliberada ou decorrente de erro[6]. Daí por que somente os votos anuláveis judicialmente autorizariam a renovação da eleição, nos termos do art. 224, do Código Eleitoral.

Além disso, a incidência do art. 224 reclama que o candidato cassado tenha amealhado, sozinho, mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos (não computados, como dito, os em branco e os nulos)[7]. Como consequência, caso a nulidade dos votos do candidato cassado não inquine mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, há a convocação do segundo colocado no certame, não se realizando novo pleito.

Referido entendimento é extraído, a contrario sensu, do mesmo art. 224 do Código Eleitoral: em não havendo a nulidade de mais da metade dos votos válidos, descaberia cogitar da realização de novas eleições. Esse posicionamento é reiteradamente aplicado, sendo o precedente mais notável o Recurso contra a Expedição do Diploma nº 671, envolvendo o ex-governador do Maranhão Jackson Lago.

No RCED nº 671, a Corte, após reconhecer a prática de conduta vedada e de abuso de poder econômico em desfavor de Jackson Lago, ratificou sua jurisprudência no sentido de que, “nas eleições disputadas em segundo turno (CF, art. 77, § 3°; Lei nº 9.504/97, art. 2°, § 1°), considera-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos”, motivo por que [n]ãoincid[iria] (…) [a] norma do artigo 224 do Código Eleitoral”, de maneira a impor adiploma[ção][d]o candidato que obteve o segundo lugar”[8].

Consoanteconsignado no aresto, subjacente a este argumento está a literalidade do art. 77, § 3º, da Constituição de 1988[9], segundo a qual será considerado eleito, em segundo turno, o candidato que obtiver a maioria dos votos, valendo-se, assim, de técnica legislativa distinta do já citado § 2º do referido artigo[10]. A justificativa, porém, se revela inconsistente por, pelo menos, duas razões.

Em primeiro lugar, porque, a despeito de o texto constitucional não aludir expressamente, o quórum de maioria absoluta sobressai como imperativo para se considerar eleito qualquer candidato em pleitos majoritários de dois turnos: apenas o absoluto logra ser o vencedor. É preciso que ele obtenha mais da metade dos votos válidos para ser considerado eleito nas eleições federais, estaduais, distritais e municipais com mais de 200 (duzentos) mil eleitores. Redundante, portanto, seria a menção à maioria absoluta.

Essa, aliás, é a diferença principal entre os pleitos majoritários de um turno (majoritário simples), em que a maioria relativa consagra o vencedor, e as eleições majoritárias de dois turnos, em que o candidato vitorioso precisa obter mais da metade dos votos válidos, seja em primeiro turno – ocasião em que se dispensará a realização de outro turno –, seja em segundo turno – nas hipóteses em que este não alcançar o quórum exigido na primeira rodada.

Além disso, depõe contra o entendimento do TSE o fato de que a própria Lei Fundamental exclui os nulos e os em branco do cômputo dos votos válidos. Daí por que o candidato vencedor, em segundo turno, terá, necessariamente, a maioria absoluta[11]. Perfilhando similar entendimento, Giovanni Sartori vaticina que, “quanto aos sistemas de dois turnos, (…) é evidente que, se só dois candidatos são admitidos no segundo turno, um deles será vencedor com maioria absoluta.”[12].

Em segundo lugar, o caput doart. 224 do Código Eleitoral parece não ter sido recepcionado pela Constituição da República. Isso porque o constituinte disciplinou as hipóteses de dupla vacância para a chefia do Poder Executivo em seu art. 81, caput, e § 1º. Assim, se considerarmos que o art. 224, caput, introduz situação de dupla vacância, a sua validade jurídico-constitucional é, para dizer o mínimo, questionável. Por vislumbrar o mesmo problema no § 4º do art. 224, o ponto será melhor desenvolvido no tópico seguinte.

A Minirreforma eleitoral de 2015 não alterou o art. 224, caput. Limitou-se a incluir dois parágrafos (3º e 4º), que, pela redação, contribuirão mais para potencializar as controvérsias do que efetivamente auxiliar na interpretação do dispositivo em comento. Segundo o § 3º do art. 224, o pronunciamento da Justiça Eleitoral que importar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

O problema se agrava com o § 4º. A regra disciplina as formas de eleição, se direta ou indireta, a depender do momento em que transitado em julgado o pronunciamento judicial a que se refere o § 3º do art. 224. Nos termos do art. 224, § 4º, inciso I, a renovação do pleito ocorrerá na modalidade indireta, se a decisão judicial que importar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário não puder ser impugnada nos últimos 6 (seis) meses de mandato. A seu turno, para as demais situações, o inciso II do mesmo dispositivo determina a realização de eleições diretasem caso de novo pleito.

Com efeito, os §§ 3º e 4º esvaziaram – e muito – as hipóteses de incidência do caput. Do ponto de vista teórico, o caput tem sua aplicação adstrita a algumas situações albergadas pelo art. 222, do Código Eleitoral (e.g., falsidade, fraude, coação ou emprego de propaganda). Nas demais (i.e., abuso de poder e captação de sufrágios), por haver a cominação de cassação do registro do diploma, bem como a perda do mandato eletivo, incidirá a regra do § 3º. Do ponto de vista prático, que é o mais importante, as hipóteses que ensejam a renovação de eleições são aquelas que veiculam cassação do registro ou do diploma ou a perda do mandato eletivo. É dizer, são as condenações em ações capitais (i.e., captação ilícita de sufrágio ou de recursos em campanhas eleitorais, de condutas vedadas pela legislação eleitoral, e de uso de poder econômico ou político) que habilitarão a convocação de novo pleito[13].

Não bastasse isso, com a introdução do § 4º no art. 224, ganha novo fôlego a discussão acerca da compatibilidade dessa novel disciplina com o art. 81 da Lei Fundamental, que, consoante afirmado, disciplina a sucessão na chefia do Executivo federal em caso de dupla vacância. É exatamente esse o objeto do tópico subsequente.

 

3. A tese central: por que o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral não se aplica a eleições para a chefia do Poder Executivo?

Como se pode perceber, a minirreforma eleitoral de 2015 produziu uma equação legislativa composta pelos §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral: presentes as situações descritas no § 3º, a renovação do pleito dar-se-á na forma do § 4º. Sucede que – e esta é a premissa essencial à tese que se sustentará – o § 3º introduz, a fortiori, uma causa de dupla vacância.

E não poderia ser diferente. Com efeito, o reconhecimento judicial de prática de ilícito eleitoral (e.g., abuso de poder econômico, captação ilícita de sufrágio) impõe a cassação do registro ou do diploma do titular e do vice, corolário do princípio da indivisibilidade da chapa[14], materializado, processualmente,na formação de litisconsórcio passivo unitário e necessário[15].Vale dizer, a decisão de indeferimento do registro, de cassação do registro ou do diploma do titular reverbera, necessariamente, na esfera jurídica do vice integrante da chapa, maculando a “chapa completa”, inexistindo, bem por isso, candidatura independentemente de outra[16].

Portanto, e a rigor, veiculao § 3º hipótese singular de dupla vacância simultâneana chefia do Poder Executivo, e assim deve ser considerada[17]. Eis a conclusão inescapável: o regramento do art. 81, caput, e § 1º, da Constituição é o regime jurídico aplicável para disciplinar a sucessão dos respectivos cargos do Executivo, nos casos previstos no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral. O § 4º do Código Eleitoral não tem qualquer terreno de aplicação para reger as situações de dupla vacância. Os itens a seguir desenvolvem, analiticamente, o ponto.

 

3.1. A incompatibilidade do art. 224, § 4º, do CE, com a disciplina do art. 81, caput, e § 1º, da Constituição de 1988.

A primeira razão que lastreia inaplicabilidade do § 4º para normatizar as situações de dupla vacância para cargos no Poder Executivo tem assento constitucional: o constituinte, ao erigir o art. 81, caput, e § 1º, criou um regime jurídico próprio de sucessão presidencial se ocorrera vacância dos respectivos cargos[18]. Ao criar uma nova fórmula de sucessão, o legislador ordinário negligenciou o fato de que o título condenatório em qualquer das hipóteses descritas no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, veiculam casos de dupla vacância, e, em consequência, adentrou campo suficientemente disciplinado pela Constituição.

José Jairo Gomes encampa posicionamento oposto. O jurista defende a compatibilidade do art. 224, caput, do Código Eleitoral com a Lei Fundamental. Em primeiro lugar, José Jairo sustenta que, ao passo que o art. 81 não enumera as hipóteses de vacância, o art. 224 o faz expressamente. Em segundo lugar, e aqui reside seu argumento mais consistente, para ele, “os dispositivos operam em momentos de lógica e juridicamente inconfundíveis”. Em suas palavras[e]nquanto o art. 224 cuida de validade da eleição, que é requisito indeclinável da proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos, o artigo 81 estabelece critérios para o preenchimento dos cargos que alude em caso de vacância ocorrida durante o exercício do mandato, pressupondo, portanto, que os cargos já estejam regularmente preenchidos e seus titulares devidamente investidos”[19]. Por inexistir diferença ontológica entre as teleologias subjacentes ao caput e ao novel § 3º, penso que esta racionalidade que presidiu o posicionamento de José Jairo possa ser trasladada à discussão.

A argumentação, conquanto bastante sedutora e juridicamente possível, não convence. De plano, a ausência de enumeração na Constituição das hipóteses de dupla vacância é técnica legislativa perfeitamente possível: optou o legislador constituinte em não manietar as hipóteses de incidência do art. 81. Com isso, adotou um suporte fático amplo para a sua aplicação, a qual permite que, ao menos em tese, qualquer situação verificada no mundo dos fatos possa ensejar a dupla vacância, simultânea ou não, da chefia do Poder Executivo. E desafia o senso comum advogar que a cassação simultânea do mandato do titular e de seu vice não se qualifique juridicamente como dupla vacância.

Como corolário, o segundo argumento não mais subsiste. É que o pressuposto de fato para a incidência do art. 81, da Constituição da República, é a ocorrência de dupla vacância, pouco importando a racionalidade a ela subjacente. Em termos mais claros, é irrelevante que a vacância tenha decorrido do reconhecimento judicial de irregularidades apuradas durante o processo eleitoral, as quais inquinariam de nulidade a investidura no mandato, ou que os cargos tenhamficado vagos em razão de “vicissitudes ocorridas durante o exercício do mandato”. Com a opção por um suporte fático amplo, quis o constituinte albergar as mais diversas situações de fato que ocasionem a dupla vacância na chefia do Poder Executivo.

Ao editar o § 4º, o legislador ordinário subtrai uma dada hipótese de fato (i.e., condenações que importarem o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário) do âmbito de incidência de uma regra constitucional de clareza meridiana. Portanto, é inconstitucional a aplicação do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, para reger a sucessão presidencial se verificada a situação do § 3º do mesmo preceito legal, que, como dito repetidamente, veicula hipótese sui generis de dupla vacância simultânea.

Aliás, esse posicionamento já foi suscitado no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral. No julgamento do já referido RCED nº 671, em que fora cassado o diploma do ex-governador do Maranhão Jackson Lago, o Ministro Félix Fisher asseverou que, no caso concreto, o preenchimento dos cargos vagos deveria tomar como parâmetro o regime jurídico de sucessão do art. 81 da Constituição. Para Fisher, como a cassação do diploma ocorreu no último biênio do mandato, deveriam ser realizadas eleições indiretas, a teor do art. 81, § 1º, da CRFB. Aduziu, na oportunidade, o Ministro Fisher:

“(…) o disposto no art. 81, § 1º, da CR/88, revela um pressuposto fático, a vacância dos cargos, sem ressalva alguma.

Se não bastasse isso, a vacância pressupõe, tão-somente, que determinado cargo não se encontre ocupado, mesmo que em momento seguinte venha a sê-lo. (…)

Assim, a análise da vacância não depende da identificação de sua causa, seja morte ou cassação do mandato. Descabe sustentar, portanto, que a nulidade da votação e conseqüente cassação do mandato não implica vacância. Tal afirmação corresponderia à inaplicabilidade do S 1° do art. 81 da CRl88 a todas as hipóteses de cassação, o que, a meu ver, não encontra respaldo no comando constitucional. Além disso, contraria os precedentes que admitem sua incidência nos casos de vacância que decorram de causa eleitoral.

(…) o § 1° do art. 81 partindo, repito, de situação fática (vacância), expressamente determina a realização de eleição indireta (‘pelo Congresso Nacional’) e, por conseguinte, data venia, não abre espaço para ressalvas ou regulamentações excepcionais por meio de dispositivo infraconstitucional.

9…)

Dessa forma, faz-se necessário interpretar o art. 224 do CE conforme o comando constitucional, especialmente no que se refere ao § 1° do mencionado art. 81 da CR.

(…) entendo que o art. 224 somente é aplicável na hipótese de a decisão pela nulidade de mais da metade dos votos ser executada no primeiro biênio, pois assim estará compatível com o capuf do art. 81 da CRl88 que prevê eleição direta no primeiro biênio. Caso se dê no segundo, aplica-se o disposto no § 1° do art. 81 da CR/88, eleição indireta, portanto.”

 

Em linhas gerais, o posicionamento defendido neste item se aproximada argumentação desenvolvida pelo Ministro Fisher. Ressalva-se, apenas, que, a nosso sentir, trata-se de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, técnica de decisão em jurisdição constitucional muito assemelhada à interpretação conforme, mas que com ela não se confunde[20].

A segunda divergênciacom o Ministro Fisher, esta mais substantiva, diz respeito com a possibilidade de as Constituições estaduais e Leis Orgânicas poderem disciplinar o assunto, em decorrência da autonomia política outorgada constitucionalmente, como consectário do princípio federativo. Fisher, em seu voto, advoga que o art. 81, caput, e o§ 1º, consubstanciam normas de reprodução obrigatória aos demais entes da Federação. O próximo item procura refutar estes argumentos do Ministro Fisher.

 

3.2. A inaplicabilidade do art. 224, § 4º, do CE, para disciplinar a dupla vacância na chefia do Poder Executivo de Estados, Distrito Federal e Municípios.

A tese central deste artigo se ancora em um segundo fundamento, também com assento constitucional: o princípio federativo. Como é conhecimento ordinário, o Estado Federal se caracteriza pela descentralização política, mediante a existência de mais de um centro de poder dotado de capacidade política[21]. As entidades federadas, portanto, ostentam o apanágio da autonomia política, que encerra, ao lado da repartição de competência, um dos mandamentos nucleares dentro de uma Federação.

Com efeito, a autonomia política conferida às entidades federadas (no caso brasileiro, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) significa, em termos práticos, a faculdade de editar suas próprias Constituições e leis. Trata-se, assim, das capacidades de auto-organização (i.e., prerrogativa de elaborar Constituições e Leis Orgânicas) e de autolegislação (i.e., prerrogativa de editar leis próprias). Ausente essa capacidade política, não se há de falar em Federação.

Por consubstanciar um poder instituído[22], há limitações materiais e procedimentais que devem ser observadas para a sua validade. Dentre elas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal extraiu a necessidade de observância do princípio (ou regra) da simetria, que, em uma proposição, seriam normas constantes da Carta da República de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e Leis Orgânicas, as quais imporiam limitações à autonomia política destas entidades[23]. Contudo, penso que, ressalvadas as situações em que a Lei Fundamental expressamente limitou o predicado de auto-organização das unidades federadas, é perfeitamente discutível cogitar de aplicação simétrica das demais disposições constitucionais[24].

É precisamente o caso do art. 81, caput, e seu § 1º, da Constituição de 1988. De fato, o constituinte não impôs, expressamente, aplicação do indigitado comando para reger as situações de dupla vacância ocorridas nos Estados-membros, nos Municípios e no Distrito Federal. A ausência de vinculação expressa e categórica, por si só, já militaria em favor de se prestigiar a exegese que potencializasse a autonomia política das entidades federadas, e, no limite, o próprio princípio federativo.

Além disso, inexiste qualquer remissão na Constituição de que a regra sucessória da chefia do Executivo das demais entidades deva obedecer o regime do art. 81, da Constituição. Houve um silêncio eloquente, aqui, do texto constitucional. Isso é corroborado quando se procede ao cotejo de outras disposições magnas, que empregam a técnica legislativa de remissão. Ilustrativamente, as regras de eleição de Governador de Estado, do Distrito Federal e de Prefeitos em municípios com mais de 200 (duzentos) mil eleitores[25] seguem, no que couber, a disciplina do art. 77 (eleição presidencial).

De igual modo, o art. 27, § 1º, da CRFB/88, dispõe expressamente que as regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas observam o Estatuto dos Congressistas (CRFB/88, arts. 53, 54 e 55). Preceito similar é encontrado no art. 32, § 3º, da Constituição[26]. Os exemplos são múltiplos e variados, mas iremos nos limitar aos citados.

Volvendo ao cerne da discussão, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em diversas oportunidades, que o art. 81 não se submete ao princípio da simetria constitucional, de sorte que a disciplina sobre a ordem sucessória em casos de dupla vacância na chefia do Poder Executivo não deve observar o modelo federal, situando-se na esfera de autonomia política das respectivas entidades[27]. Daí por que “cabe à lei orgânica estatuir sobre os substitutos eventuais do prefeito quanto ele e o vice estiverem concomitantemente impedidos, bem como estabelecer regras sobre quem assumirá a prefeitura na hipótese de vacância de ambos os cargos[28].

À luz de tais considerações, a conclusão que salta aos olhos é a de que a Carta de 1988 não manietou o constituinte estadual, distrital e municipal, neste pormenor. É dizer, podem as Cartas fundamentais destas entidades disciplinarem o regime de sucessão de seus respectivos chefes do Poder Executivo, sem a obrigação de adotarem o modelo federal.

Se essa conclusão encontra sólido embasamento constitucional – e penso que exista –, a conclusão é apenas uma: também há manifesta inconstitucionalidade na aplicação do § 4º do art. 224 do Código Eleitoral a Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.

 

4. Considerações finais: ainda há campo de aplicação para o § 4º?

Nas linhas anteriores, desenvolvemos a tese segundo a qual seria inconstitucional a aplicação do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral (introduzido pela Lei nº 13.165/2015) para reger as situações contempladas no § 3º do mesmo artigo. Conforme se demonstrou, a condenação judicial que importe indeferimento de registro, cassação de registro ou de diploma se afiguram como hipóteses sui generis de dupla vacância na chefia do Poder Executivo. Qualquer outra solução alvitrada consubstancia voluntarismo hermenêutico que não se coaduna com a racionalidade emprestada pela Constituição aos casos de dupla vacância.

Seja porque referida incidência vulnera o art. 81, caput, e seu § 1º, da Constituição, seja porque atenta contra o princípio federativo, amesquinhando a autonomia dos entes, certo é que o § 4º do art. 224 não tem vocação normativa para reger as hipóteses de sucessão na chefia do Poder Executivo (federal, estadual, municipal e distrital) nos termos do referido § 3º.

A inconstitucionalidade total do preceito não sobressai, a nosso sentir, por uma única razão: subsistiria, ainda, a possibilidade de aplicação do § 4º para normatizar a sucessão de senadores da República, eventualmente cassados ou que tenham seu registro indeferido, na medida em que referida hipótese não possui regime jurídico previsto na Constituição.

Portanto, a aplicação constitucionalmente adequada do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral restringe-se aos casos de vacância nos cargos de Senador da República. Se, porém, ocorrer a cassação do registro ou diploma ou de indeferimento de candidatos eleitos a cargos do Poder Executivo, impõe-se a aplicação do art. 81, caput, e seu § 1º, da Lei Fundamental, no caso de eleições presidenciais, bem como a incidência das diretrizes normativas constantes das Cartas estaduais e Leis Orgânicas, distrital e municipais, nas demais situações.

 


[1] Mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral (Assessor-Chefe). Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados. Professor de Direito Constitucional do IDP e da ABDConst. Professor-Palestrante de Direito Eleitoral da Escola Nacional de Advocacia (ENA). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral (IBRADE).

[2] A doutrina eleitoralista e alguns julgados do TSE traçam a diferenciação entre renovação da eleição, a teor do art. 224, do CE,e eleições suplementares, que pode ocorrer nas situações previstas nos arts. 187, 201 e 212, do CE. Na eleição suplementar, haveria apenas a renovação parcial da votação em uma (ou algumas) seção (seções), ao passo que a renovação da eleição implica a realização de novo processo eleitoral em dada circunscrição. Em doutrina, cf. ZÍLIO, Rodrigo Lopes. Direito Eleitoral. 5ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 73. Na jurisprudência, cf. TSE – REspe nº 21.141, rel. Min. Fernando Neves, DJ 29.08.2003: [a eleição suplementar] ocorre quando é necessário repetir-se a votação em alguma seção eleitoral que tenha sido anulada por um dos motivos previstos no capítulo VI do Código Eleitoral, que trata das nulidades da votação. Por certo que o caso dos autos não é de eleição suplementar, visto que todo o pleito majoritário foi renovado[renovação de eleição] e não apenas algumas seções.” (grifou-se). Não raro, porém, as expressões são utilizadas de maneira intercambiável. Cf., a propósito, AgR-MS nº 3387, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.02.2006. Na doutrina, GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 690, quando alude genericamente à eleição suplementar para todas as hipóteses do art. 224 (item 3.1 de seu manual).

[3] Código Eleitoral. Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

[4] CRFB/88. Art. Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.

(…).

§ 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

[5] Para uma crítica a este entendimento, cf. ZÍLIO, Rodrigo Lopes. Direito Eleitoral. 5ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 76.

[6] TSE – REspe nº 25.397, rel. José Delgado, DJ 01.01.2006.

[7] TSE – ED–REspe nº 25855, rel. Min. Ayres Britto, DJ 11.04.2008: “(…) na aplicação do art. 224 do Código Eleitoral é preciso que o candidato cassado – sozinho – haja obtido mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, não entrando neste cálculo os votos originariamente nulos”.

[8] TSE – RCED nº 671, rel. Min. Eros Grau, DJe03.03.2009. A mesma orientação foi aplicada no RO nº 1.497, rel. Min. Eros Grau, DJ 02.12.2012 (Caso Cássio Cunha Lima).

[9] CRFB/88. Art. 77. (…).

(…).

§ 3º Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

 

[10] Chancelando a exegese conferida pelo TSE, cf. GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 693-694, embora reconheça que o vencedor, em segundo turno envolvendo dois candidatos apenas, necessariamente obterá maioria absoluta dos votos. Em suas palavras: “o segundo turnodeve ser considerado em função do primeiro. Ambos compõem realidades indissociáveis,umbilicalmente ligadas. Não se trata de etapas estanques, mas intercomunicantes, reciprocamente referidas. Ambas integram uma realidade maior, consubstanciada na eleição majoritária, que é única, conquanto realizada em dois turnos de votação. Por isso, deve-se analisar a eleição em sua totalidade, tomando-se em conta ambos os escrutínios”.

[11] Isso é facilmente comprovado: nas eleições presidenciais de 1989, Fernando Collor de Mello obteve, em segundo turno, 53,04% dos votos válidos, ao passo que Luiz Inácio Lula da Silva obteve 46,96; nas eleições de 2002, Luiz Inácio Lula da Silva sagrou-se vencedor, em segundo turno, com 61,28% dos votos válidos, ao que passo que José Serra obteve 38,72%; em 2006, Lula conseguiu 60,83% dos votos válidos no segundo turno, enquanto Geraldo Alckmin logrou obter 39,17%; em 2010, também em segundo turno, Dilma Roussef amealhou 56,05% dos votos válidos e José Serra, 43,95%; em 2014, Dilma Roussef fora reeleita, mais uma vez em segundo turno, com 51,64%, e seu adversário, Aécio Neves, obteve 48,36% dos votos válidos. Com esses números, é inelutável que o candidato, para lograr-se vencedor, necessita do quórum de maioria absoluta.

[12] SARTORI, Giovanni. Engenharia institucional: como mudam as constituições. Brasília: UnB, 1996, p. 18. No mesmo sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 173; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 491. Por honestidade intelectual, existem ordenamentos jurídicos que adotam o critério de maioria relativa para eleições em 2º turno (escrutínio de ballotage), modelo que não foi seguido no Brasil. Sobre o tema, cf. DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1962, p. 103.

[13] Em sentido bastante próximo, cf. ZÍLIO, Rodrigo Lopes. Direito Eleitoral. 5ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 77: “Ao mencionar apenas à ‘eleição a que se refere o § 3º’, esse novo dispositivo reforça a ideia de que o caput do art. 224, do CE foi tacitamente revogado ou, ao menos, perdeu sua aplicabilidade.”.  

[14] A Constituição da República, em seu art. 77, § 1º e art. 28, atribuiu status constitucional ao princípio da unicidade e indivisibilidade das chapas (também denominado de princípio da irregistrabilidade da chapa incompleta ou insuficientemente formada), que já se encontrava positivado no art. 91 do Código Eleitoral[14], e foi corroborado na Lei das Eleições. Nas lições de Adriano Soares da Costa, trata-se de candidaturas plurissubjetivas, ou seja, “aquelas candidaturas registradas em chapa una e indivisível”,de sorte que “uma candidatura apenas será juridicamente possível com a outra ou as demais, dependendo da exigência legal. Ou seja, por determinação legal, não se admite que apenas um nacional proponha o registro para candidatura que, juridicamente, foi concebida para ser dúplice ou plúrima” (COSTA, Adriano Soares da.Brevíssimas notas sobre o fato jurídico do registro de candidatura).

[15] TSE – REspe nº 35.292, rel. Min. Félix Fisher, DJe15.10.2009: “Há litisconsórcio necessário entre o Chefe do Poder Executivo e seu vice nas ações cujas decisões possam acarretar a perda do mandato, devendo o vice necessariamente ser citado para integrá-las. Precedentes: AC nº 3.063/RO Min. Arnaldo Versiani, DJE de 8.12.2008; REspe nº 25.478/RO Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 3.6.2008”.

[16] Joel Cândido:“o indeferi[mento] de registro de candidatura de um nome a Governador, se não for substituído o nome de seu Vice julgado inelegível na mesma chapa e vice-versa” (CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 12ª Ed. São Paulo: EDIPRO, 2012, p. 393). No mesmo sentido, GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 544 e passim.

[17] Segundo José Afonso da Silva, [v]acância é estado do cargo; isto é, o cargo considera-se vago quando fica sem titular. Então, é necessário preenchê-lo, dando-lhe novo titular. (…). A vacância dá-se por uma das formas de perda do cargo que se verifica por uma das formas de perda do mandato, quais sejam: cassação, extinção, declaração de vacância do cargo e  ausência do país na forma do art. 83 [da CRFB/88](SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 9ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 487 – grifou-se).

[18] CRFB/88. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

 

[19] GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 692.

[20] BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 196: [a]interpretação conforme à Constituição constitui mecanismo de interpretação por meio do qual se excluem as possibilidade interpretativas do texto normativo que se revelam incompatíveis com a Constituição, prestigiando aquela(s) que se harmonizam com a Lei Fundamental. Já a declaração parcial da inconstitucionalidade de determinadas hipóteses de incidência da norma.”.

[21] Sobre o tema, cf. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[22] A capacidade de auto-organização das entidades Federativas decorre de manifestação do poder constituinte decorrente. Sobre o tema, SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional Teoria, História e Métodos de Trabalho.Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.325 e ss.

[23]Nas palavras do Ministro Cezar Peluso, [o]chamado princípio ou regra da simetria (…) é construção pretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectos reputados como substanciais, homogeneidade, na disciplina normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos planos federativos. Seu fundamento de validade mais direto está no art. 25 da Constituição Federal e no art. 11 de seu ADCT, que determinam aos Estados-membros a observância dos princípios da Constituição da República”. Trecho do voto na ADI-MC nº 4.294, Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.11.2009.Para uma crítica à existência do princípio da simetria, cf. MARINS, Leonardo. Limites ao princípio da simetria constitucional. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de.; BINENBOJM, Gustavo. Vinte Anos da Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 689-710.

[24] Por razões de tempo e de espaço, e por escapar ao propósito deste estudo, não examinarei detidamente os limites da aplicação simétrica das disposições constitucionais às Cartas estaduais e às Leis Orgânicas.

[25]CRFB/88, art.28, caput, art.29, inc. II e art.32, caput.

[26]CRFB/88, art.32, § 3º.

[27] STF- ADI nº 3.549/GO, Plenário, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 31.10.2007: “A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância”. No mesmo sentido:RE nº 655.647, Plenário, rel. Min. Dias Toffoli, DJe19.12.2014; ADI nº 4.297/TO, Plenário, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.11.2009.

[28]SILVA, José Afonso da.Comentário contextual à Constituição. Malheiros Editores. São Paulo, 2005. p. 304.