Até as eleições de 2014, o Tribunal Superior Eleitoral interpretou o art. 11, § 10 da Lei 9.504/97 no sentido de que fatos supervenientes ao registro somente poderiam ser obtidos para “afastar (ou atrair) inelegibilidade” em INSTÂNCIA ORDINÁRIA. Assim, uma vez obtido em instância especial, i.e., após a interposição do recurso especial eleitoral, estaria inviabilizada a sua utilização, ante a ausência de prequestionamento da quaestio iuris (Precedente: AgR-REspe nº 12.516/MS, Rel. Min. Luciana Lóssio).

Não foram poucos os candidatos que tiveram o indeferimento de seu registro mantido mesmo com liminar deferida para suspender os efeitos de decisão condenatória (capaz de atrair inelegibilidade), apenas porque o provimento ocorreu quando o processo de registro já aguardava recurso em instância especial.

Buscando uma alternativa para esses casos, alguns candidatos ajuizaram ação rescisória com a pretensão de ver rescindido o acórdão que indeferiu o registro de candidatura. Pretendiam o reconhecimento do fato superveniente que afastaria a inelegibilidade mas que, por falta de prequestionamento, acabou não conhecido naquela assentada. Alega-se nessas rescisórias que o título judicial liminar, mercê de ostentar natureza precária, consubstancia causa de rescindibilidade, materializada em documento novo, apto, bem por isso, a autorizar o manejo da ação rescisória, ex vi do art. 485, VII, do CPC/73 (NCPC, art. 966, VIII). É que, se, por um lado, a anulação tem um caráter definitivo, de ordem a pressupor cognição plena e exauriente, e apta, pois, a fazer coisa julgada, por outro lado, a suspensão exsurge de pronunciamento proferido em sede de cognição sumária e limitada, apanágios ínsitos de pleitos liminares e cautelares.

O TSE acabou por julgar improcedentes essas ações rescisórias (AR 466-34, 274-04 e 876-92) por entender que as decisões obtidas em instância especial não poderiam ser consideradas documento novo, como exige o art. 85, VII, do CPC/73 (NCPC, art. 966, VIII).

Na sessão de 31.5.2016, contudo, após voto-vista do Min. Luiz Fux na AR 575-48, relatoria do Min. João Otávio Noronha, o Tribunal sinalizou sua disposição para promover alguma mudança nesse cenário.

Por três votos a quatro o Tribunal julgou improcedente a ação rescisória, mas os Ministros parecem concordar que há um contra senso no sistema atual. Parece mesmo sem sentido que o candidato não encontre nenhuma alternativa para fazer valer uma decisão que suspende os efeitos de sua inelegibilidade, mesmo antes da diplomação. De um lado, não pode apresentá-la em instância extraordinária e, de outro, não pode rescindir o julgado porque essa decisão não seria documento novo.

O Ministro Luiz Fux ficou vencido, mas sinaliza o entendimento que deve pautar o Tribunal nas eleições deste ano:

a) A despeito de a liminar não ter sido obtida nas instâncias ordinárias, o prequestionamento do documento não é – e não pode ser –, em hipótese alguma, requisito para o cabimento de ação rescisória, máxime porque, se aludida exigência fosse imposta, deturpar-se-ia toda a dogmática processual acerca do ajuizamento da rescisória, que preconiza que o documento para ser qualificado juridicamente como novo exige, entre outros atributos, que sua não utilização, no feito originário, ocorra por fato alheio à vontade do Autor.

b) Daí por que o não acolhimento da pretensão deduzida na rescisória significa entregar ao Autor o pior dos mundos: de um lado, não pôde utilizar a pronunciamento judicial no feito originário por estar em instância especial, mas, por outro lado, também não seria possível usar a rescisória porque não houve o prequestionamento. Tratar-se-ia de exemplo, em sede processual, do enigma da esfinge, porquanto o Autor, ainda que adotasse qualquer providência, teria seu pleito denegado, desafiando a racionalidade do sistema processual, na medida em que a injustiça do aresto rescindendo, escopo precípuo do art. 485, VII (NCPC, art. 966, VII), jamais será expungida

c) O argumento pragmático-consequencialista também milita em favor de se admitir que o pronunciamento liminar desconstitua a inelegibilidade assentada, uma vez que desestimula o ajuizamento preventivo de demandas que objetivem sustar os pronunciamentos de rejeição de contas. Do contrário, os agentes se veriam compelidos, caso pretendessem formalizar o registro de candidatura, a preventivamente ingressar com uma demanda ancorada em eventual e remota possibilidade de ter seu registro indeferido

Leia a íntegra do voto do Min. Luiz Fux, disponibilizado sem revisão: AR n° 57548 – MS – VOTO VISTA, registro, alteração superveniente, data diplomação, ausência prequestionamento – ABR2015 – AVB – REVISTO