Por Rodrigo Albuquerque[1]

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL EREPRESENTAÇÃO  POLÍTICA.

Sabe-se que os ordenamentos jurídicos são sistemas hierarquizados, em cujo ápice as constituições estão situadas. Os atos normativos eadministrativos somente são validos se encontrarem substrato de  validade no Texto Constitucional, seja  materialmente, seja formalmente.

Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto explicam que atualmente o Direito deve ser concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interação entre diferentes sistemas jurídicos, a analogia com a pirâmide oferece uma aproximação ainda parcialmente válida, servindo para descrever a ortodoxia ordinária de validação hierarquizada das normas que integram o ordenamento jurídico.[2]

É por tal motivo que Jorge Xifras Heras afirma que o conceito deConstituição não pode ser único, referindo-se a uma espécie de pluralidade de acepções, cujo objetivo maior  reveste-se em desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da ideia de ordem constitucional global.[3]

Analisando de forma superficial a Constituição Federal de1988, percebe-se que sua taxionomia ressoa de forma  indissociável à noção  de liberdade  e igualdade. Inversamente, a sua estruturação rígida, em formato escrito, inclusive com disposições pétreas, consubstanciam a intenção doConstituinte Originário em proteger determinados direitos fundamentais de alterações inerentes ao cotidiano, assim como o fomento de organização e estruturação do   Estado.

A Constituição brasileira de 1988 apresenta os contornos dessas condições da democracia: a configuração dos direitos políticos e das liberdades políticas, com o sufrágio universal e com os instrumentos de participação direta, a adoção de princípios que impõem a igualdade na disputa eleitoral, a liberdade para a criação de partidos políticos e a garantia do acesso direito de antena e ao fundo partidário, o sistema eleitoral proporcional e a divisão federativa das atribuições.

Tanto é assim, que conforme elucida Konrad Hesse, pode-se aferir a eficácia da Constituição, por meio de sua capacidade de possibilitar e garantir um processo político eleitoral livre entre os cidadãos, expurgando os abusos de poder, além de constituir, de estabiliza, de racionalizar e de limitaro poder, densificando a liberdade individual.[4]

O Ministro Carlos Ayres Britto afirma que a democraciabrasileira  na concepção  do Texto  Constitucional  é inicio, meio e  fim.Como princípio, está insculpida no artigo 1º. Sua instrumentalização reside no artigo 2º. E por fim, seu escopo, resta no artigo 3º da Carta. É, portanto, valor inexorável, que perpassa seu conteúdo para as demais normas constitucionais e infraconstitucionais de todo o sistema jurídico brasileiro.[5]

 

ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE COMO PRESSUPOSTODE VALIDADE DO  PROCESSO ELEITORAL.

 

A Lex Mater estipulou alguns pressupostos fundamentais para que o cidadão possa participar do certame eleitoral, almejando determinado cargo eletivo, o que se denominou de condições de elegibilidade. São denominados pressupostos porque são requisitos inexoráveis para o nascimento de um ato jurídico. A ausência de apenas um deles provoca a sua não existência normativa. Porisso  que se  diz  que as condições de  elegibilidade são pressupostos positivos  que o cidadão que almeja  disputar um cargo eletivo deve preencher.

O legislador constituinte escolheu as condições porque, sem elas, a cidadania passiva não se acha constituída. Obviamente, foram escolhas discricionárias, mas consideradas essenciais naquele contexto histórico. Foram regulamentadas no art. 14, § 3º, da Constituição Federal e são as seguintes:I  – a nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral; IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária;VI – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

Por outro lado, o legislador constituinte originário estabeleceu requisitos negativos que o cidadão que almeje disputar um cargopolítico não pode preencher, denominados de “causas de  inelegibilidades”.

Segundo definição extraída do Tribunal Superior Eleitoral a inelegibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos[6].

Na forma do Texto Constitucional, facultam-se à lei complementar o estabelecimento de outros casos deinelegibilidade e os  prazos de  sua  cessação  com o escopo de proteger a probidader administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração pública direta ou indireta (CF, art. 14, §9º).

O seu primeiro fundamento ético é a preservação do regime democrático e seu funcionamento pleno, garantindo a moralidade e a luta contra o abuso do poder político e econômico. O segundo fundamento se configura na defesa do princípio da isonomia, assegurando que os cidadãos tenham as mesmas oportunidades para disputar cargos públicos, sem que a ingerência do poder econômico e político seja a linha mestra para obtenção de mandatos representativos. O terceiro deflui do regime republicano, protegendo a oportunidade de todos ocuparem cargos públicos e impedindo a perpetuação de mandatários no poder.

A ausência do preenchimento das condições de elegibilidade ou a incidência de uma das causas de inelegibilidade acarretam ao cidadão o seu indeferimento do registro de candidatura.

Caso esse indeferimento venha a ocorrer durante o certame eleitoral, o candidato poderá optar pela substituição da candidatura, dentro do prazo deaté 20 dias  antes da  eleição,  salvo por motivo de falecimento, conforme preconiza a Lei  nº 12.891/2013. Todavia, caso não seja essa a escolha, poderá optar por recorrer, disputando as eleições com sua candidatura sub judice.

A candidatura sub judice encontra-se prevista no art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela minirreforma eleitoral de2009,  que  assim dispõe:

 

Art. 16-A.  O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.       (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Parágrafo único.  O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.          (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

 

No entanto, a candidatura sub judice precisa ser repensada, principalmente nas circunstâncias onde sedemonstra abuso de  direito, do pretenso candidato, que tenta a todo custo manter a sua candidatura, mesmo sabendo que incorre em alguma causa de inelegibilidade ou não preenche uma condição de elegibilidade.

 

Como se sabe, em todo sistema constitucional de autocontenção, inexiste direito absoluto, de modo que a candidatura sub judice também não pode ser.

Isto porque, o preenchimento por parte dos candidatos as requisitos necessários para deferimento do registro de candidatura é pressuposto de validade do próprio processo eleitoral. Assim sendo, constatado a ausência de um desses requisitos por parte do candidato “eleito” o pleito eleitoral estará viciado, devendo ser anulado e realizado novas eleições, conforme estabelecido no caput e nos parágrafos do art. 224 do Código Eleitoral.

 

O §3º do art.224 do CÓDIGO ELEITORAL E SUA COMPATIBILIDADE COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.

 

O art. 224do Código Eleitoral foi alterado pela Lei nº 13.165/2015, a qual lhe acrescentou os §§3 e 4º. Eis o seu teor:

 

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

  • 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.
  • 2º Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente a punição dos culpados.
  • 3oA decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.(Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
  • 4o A eleição a que se refere o § 3ocorrerá a expensas da Justiça Eleitoral e será: (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

II – direta, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

 

Como se percebe, o art. 224, §3º, do Código Eleitoral determina a realização de novas eleições nas hipóteses de indeferimento de registro de candidatura, cassação de diploma e perda do mandato, por decisão transitada em julgado pela Justiça Eleitoral, de candidato eleito em pleito majoritário, o que abrange os chefes do Poder Executivo nas três esferas da federação e os senadores da República.

O Ministério Público Eleitoral adota o entendimento de que a nova regra do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral não seria aplicável ao processo de registro de candidatura, em razão de terem sido igualados regimes jurídicos diversos em um único dispositivo. Aponta-se que haveria diferença entre as hipóteses de indeferimento do registro e as que resultam na cassação do diploma ou na perda do mandato.

Por outro lado,observaCarlos Eduardo Frazão os §§3º 4º do art. 224 do Código Eleitoral introduziram uma espécie de dupla vacância. Argumenta o mencionado autor, que tal conclusão tem como arrimo o fato de que “a decisão de indeferimento do registro, de cassação do registro ou do diploma do titular reverbera, necessariamente, na esfera jurídica do vice integrante da chapa, maculando a “chapa completa”,[7]

As duas teses apesarem de serem elogiáveis do ponto de vista jurídico, não merecem prosperar. Isto porque o art. 224 e seus parágrafos não padecem de inconstitucionalidade em face do art. 81 do Texto Constitucional, porque ambos os atos normativos disciplinam e regulamentam matérias diversas e inexoravelmente distintas.

Como se sabe, da leitura do caput do art.224 do Código Eleitoral, exsurgea premissa de que o mesmo versa sobre validade da eleição, pressuposto inexorável  para proclamação e diplomação dos candidatos eleitos.

Segundo explica José Jairo Gomes há duas situações reguladas nesse dispositivo. A primeira – descrita no caput – trata genericamente dos efeitos da invalidação de votos. Já a segunda – veiculada nos novos §§ 3 e 4º – regula especificamente os efeitos decorrentes da perda de mandato majoritário ( e consequente vacância do cargo) em razão do “indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.”[8]

Por sua vez, o art. 81 do Texto Constitucional, este estabelece uma sériede  critérios  a serem atendidos nos  casos  de  vacância ocorrida  durante o exercício do mandato, referindo-se,  portanto, aos  casos onde o cargo  ao  qual  “vacou” já esteja sendo regularmente preenchido com a investidura de seus titulares.Com efeito, o artigo 81 objetiva evitar que haja vácuo no poder estatal em razão de vicissitudes ocorridas durante o exercício do mandato que levam à vacância deste. Tanto é assim, que ao comentar o mencionado artigo, Fernando Dias Menezes de Almeida, afirma que “é inerente ao regime republicano que haja regras sobre duração do mandato presidencial, bem como do Vice-Presidente da República, e ainda sobre sua eleição, posse, ausência do País, substituição e sucessão.”[9]

Por fim, acerca da discussão que se propõe sobre o art. 81, § 1º, da Constituição Federal, importante consignar que o mesmo nãoé de  reprodução obrigatória em relação  aos estado-membros e Municípios, de sorte que compete a cada ente político  dispor acerca da forma de sucessão nos casos de dupla vacância do Executivo.

Nesse sentido, já decidiu:

 

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1787-75.2011.6.00.0000 – CLASSE 22 – ESPIGÃO ALTO DO IGUAÇU – PARANÁ Relatora: Ministra Nancy Andrighi Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CHEFIA DO PODER EXECUTIVO. DUPLA VACÂNCIA. ELEIÇÕES SUPLEMENTARES. ART. 81, § 1º, CF/88. OBSERVÂNCIA NÃO OBRIGATÓRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. ELEIÇÕES DIRETAS. SOBERANIA POPULAR. MÁXIMA EFETIVIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O art. 81, § 1º, da CF/88 não é de reprodução obrigatória pelos entes municipais. Precedente do STF. Assim, compete à Lei Orgânica Municipal dispor acerca da modalidade de eleição no caso de dupla vacância no Poder Executivo Municipal. 2. Na espécie, o art. 61, I, da Lei Orgânica do Município de Espigão Alto do Iguaçu/PR prescreve que, na hipótese de vacância nos três primeiros anos do mandato, a nova eleição será realizada noventa dias após o fato, cabendo aos eleitos complementar o período dos seus antecessores. No entanto, nada dispõe a respeito da modalidade dessas eleições – direta ou indireta. Desse modo, deve-se conferir máxima efetividade à soberania popular com a realização de eleições diretas. Precedente: MS 704-24/CE, de minha relatoria, DJe de 30.8.2011. 3. Segurança concedida. Publicado em 2.3.2012[10]

 

José Jairo Gomes explica que o §3º do art. 224 do CE tem por objetivo especifico regular os efeitos da perda de mandato de candidato eleito em pleito majoritário, perda essa decorrente: a) do indeferimento do pedido de registro de candidatura; b) da cassação do diploma; c) da perda do mandato.

A redação apesar de ser confusa, tendo em vista englobar diversas situações jurídicas distintas, não é inconstitucional.  Ela, na realidade, decorre da nítida e expressa vontade do legisladorno sentido de evitar que os cargos majoritários sejam exercidos e  ocupados por que não  teve o apoio da maioria dos  votos, em um claro acinte ao sistema majoritário  consagrado  pelo Texto Constitucional.

Como bem ressaltou o Ministro Henrique Neves, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Eleitoral nº 139-25.2016.6.21.0154, oriundo de Salto do Jacuí – Rio Grande do Sul:“(..)esse ponto específico tratado na Lei 13.165/2015 foi debatido e editado para preservar a soberania popular e a democracia representativa, independentemente da causa de exclusão do candidato que obteve o maior número de votos em determinada eleição. Em suma, deliberou-se no sentido de o segundo colocado não poder assumir o exercício do cargo, em qualquer hipótese. Não há nenhuma inconstitucionalidade na regra que não permite que o segundo colocado assuma o exercício do poder quando ele efetivamente não obteve a maioria dos votos sufragados, como se passa a expor.”

Nesse passo, há de se concordar que a escolha legislativa pela realização de novas eleições nos casos descritos pelo §3º do art. 224 ostenta muito mais legitimidade política do que a investidura do segundo colocado, de modo que o segundo colocado não pode ser beneficiado por um suposto abuso de direito de um candidato que apesar de saber ser inelegível permaneceu na disputa eleitoraltodo custo.

Ademais, no que concerne a exigênciado trânsito em julgado é demasiadamente despicienda e esbarrana própria celeridade ínsita ao processo eleitoral.  No entanto, entendemos que tal fato não enseja a declaração de inconstitucionalidade da norma acima descrita, bastando uma interpretação conforme a Constituição para solucionar tal antinomia normativa.

Isto porque, ao exigir-se o trânsito em julgado da ação de impugnação ao registro de candidatura, poder-se-á estar contribuindo para um estado de insegurança jurídica e de instabilidade das instituições, posto que a titularidade do Executivo estará sendo exercida e comandada pelos Presidentes da Câmara Municipal que não foram eleitos para tal desiderato,  que inclusive podem ostentar  posição política totalmente diversa  daquele que fora eleito  para o cargo majoritário.

A jurisprudência do TSEvem se  posicionando no sentido de  se evitar  a alternância de  poder entre os chefes do Executivo,  sob o argumento de se   evitar uma situação de instabilidade na condução da maquina administrativa.

Nesse sentido, colhe-se o presente julgado:

 

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR. DECISÃO LIMINAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.

EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA;

  1. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial – apeloque, nos termos do art.257do Código Eleitoral, é desprovido detal efeito – é medida excepcional, apenas admissível quandodemonstrados o perigo de dano irreparável ou de difícil

reparação e a plausibilidade jurídica das razões recursais.

  1. O periculum in morafica evidenciado quando existe o riscoconcreto de afastamento do mandatário em razão da supostaprática de captação ilícita de sufrágio.
  2. Plausibilidade jurídica consistente na verossimilhança das alegações de ausência de robustez do contexto de provas que embasou a condenação por captação ilícita de sufrágio e de uso de

elementos probatórios colhidos em sede de inquérito civil público, em

contrariedade ao art. 105-A da Lei nº 9.504197.

  1. “É de todo Inconveniente a sucessividade de alterações na

superior direção do Poder Executivo, pelo seu Indiscutível

efeitoInstabilizador na condução da máquina administrativa e

no próprio quadro psicológico dos munícipes, tudo a acarretar

descrédito para o Direito e a Justiça Eleitoral” rei. Mm. Ayres Britto, DJ de 10.2.2008). (AgR-AC n o 2.241,

Agravo regimental a que se nega provimento.

(ArR-AC 194443, Rei. Ministro ADMAR GONZAGA, julgado em

24.3.2015, DJe – Diário de justiça eletrônico, 10.4.2015, Página 32133, sem grifos no original) Tomo 68, Data

 

 

Melhor seria instituir uma técnica processual que coadunasse a celeridade ínsita aos processos eleitorais com o principio da razoabilidade, sendo suficiente o pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema, seja de forma colegiada, seja de forma monocrática, neste ultimo caso com amparo no artigo 932, V, do novo CPC, perfeitamente aplicável aosistema processual eleitoral.

A forma monocrática poderia ser perfeitamente aceita nos casos de manutenção dos acórdãos regionais, porque não hárazoabilidade em não se reconhecer a legitimidade de um acórdão lavrado pelo Tribunal Regional Eleitoral, mantido monocraticamente por  Ministro do TSE. Condicionar a sua eficácia, postergando-se a sua aplicação, consubstancia em um grave acinte a celeridade e a necessidade de imediaticidade das decisões proferidas pela Justiça Eleitoral.

Com efeito, da mesma forma como é necessária uma resposta jurisdicional sobre os registros de candidatura, mais inexorável ainda é a eficácia dessa resposta jurisdicional, não podendo esta ser um documento lírico e desprovido de qualquer densidade fática.

A consequência prática e social disso é um estado de indefiniçãopolítica e social, que indubitavelmente permeia e reflete no cotidiano dos cidadãos, calejando um instado de instabilidade política incompatível  com o regime democrático e a Constituição Federal.

Nesse sentido, importante destacar, que recentemente o TSE, por meio Eminente Ministro Henrique Neves, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Eleitoral nº 139-25.2016.6.21.0154, oriundo de Salto do Jacuí – Rio Grande do Sul, votou no sentido de ser inconstitucional a expressão “após o trânsito em julgado” contida no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, por violar a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular.

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[1]Rodrigo Albuquerque. Advogado do Escritório Oliveira eGallindo. Inscrito na OAB/PE. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES. Mestrando em Direito pela Faculdade Damas/ Universidade de Göttingen. Membro doObservatorio de EstudiosElectorales y Político Institucionales de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Professor de Direito Eleitoral.

[2] Gustavo Radbruch chegou a apontar a segurança jurídica como uma das três finalidadesdo Direito. As outras duas, segundo o jusfilósofo de Heideberg, seriam a justiça e o bem comum. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 417. Sobre a segurança jurídica, veja-se também PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridade jurídica.

[3] XIFRA, Heras Jorge. CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Barcelona. Bosch Casa Editorial. 1957. P.43.

[4] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleção, tradução e introdução: Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 21.

[5] BRITTO, Carlos Ayres. Democracia como princípio, meio e fim. Palestra proferida na Jornada jurídica em homenagem ao professor Jorge Miranda: os 20 anos da Constituição Brasileira de 1988, Brasília, 03 out. 2008.

[6](Ac. de 3.6.2004 no AgRgAg no 4.598, rel. Min. Fernando Neves.)

[7] Carlos Eduardo Frazão, Aspectos controvertidos da Minirreforma Eleitoral de 2015: a inaplicabilidade do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, a eleições para o Poder Executivo – Por: Carlos Eduardo Frazão. Disponível em http://www.oseleitoralistas.com.br/2016/05/06/aspectos-controvertidos-da-minirreforma-eleitoral-de-2015-a-inaplicabilidade-do-art-224-%C2%A7-4o-do-codigo-eleitoral-a-eleicoes-para-o-poder-executivo-por-carlos-eduardo-frazao/

[8] GOMES, José Jairo. Invalidade no direito eleitoral: nulidade e anulabilidade de votos. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 63-104, jul./dez. 2009

[9] ALMENDA, Fernando Dias Menezes. Comentárioao artigo 81.  In CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina, 2013.  P. 2773

[10]MANDADO DE SEGURANÇA. CHEFIA DO PODER EXECUTIVO. DUPLA VACÂNCIA. ELEIÇÕES SUPLEMENTARES. ART. 81, § 1°, CF88. OBSERVÂNCIA NÃO OBRIGATÓRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. PARÂMETRO. VACÂNCIA. PRIMEIRO BIÊNIO. ELEIÇÕES DIRETAS. SEGURANÇA DENEGADA. (MS n. 771861PR, Redatora para o acórdão a Ministra NancyAndrighi, DJe 10.8.2011).