A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), como é sabido, modificou a redação do art. 3º do Código Civil, excluindo da categoria de absolutamente incapazes aqueles que (I) por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, e (II)  aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade. Com a nova redação, inequivocamente, como já admite a doutrina civilista[1], apenas os menores de 16 anos serão considerados abolutamente incapazes. Assim procedendo, o legislador esvaziou inteiramente o conteúdo da norma contida no art. 15, II, da Constituição Federal, que determina a suspensão dos direitos políticos dos absolutamente incapazes.

O novo regime civil  das incapacidade tem impacto direto sobre o Direito Eleitoral na seara dos direitos políticos. Desde sua entrada em vigor, os portadores de enfermidade ou doença mental, mesmo grave, e altamente incapacidade, desde que maiores, em tese, consevarão em sua plenitude a capacidade eleitoral ativa (direito de votar) e a capacidade eleitoral passiva (direito de ser eleito ou elegibilidade).

Uma infinidade de situações fáticas são enquadráveis nas antigas hipóteses de incapacidade civil absoluta. Pessoas com meléstias psiquiátricas graves como esquizofrenia, sequelas de doenças neurológicas como AVC´s, deficiências congênitas como paralizia cerebral ou mesmo pessoas em situações de traumas cranianos, por exemplo, se subsumiriam naquelas categorias. A variabilidade dos graus de impossibilidade de dissernimento e manifestação da vontade é bastante ampla e se revela um fator complicador. Há que se considerar também que muitos portadores de enfermidades mentais não manifestam as suas características debilitantes de modo contínuo, apresentando intervalos de lucidez.

Pois bem, a partir da entrada em vigor do Estatudo da Pessoa com Deficiência, as pessoas nestas situações não podem mais ter seus direitos políticos suspensos e, caso já tenha ocorrido a suspensão, dispõem do direito de requerer a cessação da interdição de direitos.

A doutrina já havia atentado para isso[2], mas com o acórdão proferido no Processo Administrativo 114-71.2016.6.00.000 do Tribunal Superior Eleitoral[3], não restaram mais dúvidas de que será esse o entendimento aplicado por nossas cortes eleitorais. A leitura do documento não deixa margem a dúvidas: “a incapacidade absoluta se restringiu unicamente aos menores de 16 (dezesseis) anos”.

Deste entendimento resultaram a obrigação imposta à Administração Pública (especificamente ao órgão constitucionalmente incumbido de administrar as eleições, a Justiça Eleitoral) de se abster de anotar a suspensão de direitos políticos por incapacidade civil absoluta, ainda que decretada anteriormente à entrada em vigor do Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência, bem como o direito subjetivo público da pessoa mentalmente enferma ou deficiente, declarada judicialmente absolutamente incapaz pela Justiça Comum, e já com seus direitos políticos suspensos pela Justiça Eleitoral, de requerer a restituição de suas capacidades eleitorais. Esta obrigação e este direito foram  garantidos pelos intens 3 e 4 do referido regulamento administrativo:

(…) 2. Esta Justiça espcializada, na via admnistrativa, deve se abster de promover anotações de suspensão de direitos políticos por incapacidade civil absoluta, ainda que decretada anteriormente à entrada em vigor da norma legal em referência, nos históricos dos respectivos eleiotres no cadastro, de forma  a se adquar aos novos parâmetros fixados.

  1. Para regularização das inscrições em que o registro de suspensão de direitos políticos por incapacidade civil absoluta tenha sido feito antes da entrada em vigor da Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o eleitor deverá cumprir as formalidades previstas nos arts. 52 e 53, II, a, da Res.-TSE nº 21.538, de 2003.

A partir deste entendimento consolidado pelo TSE, não existirão mais, em tese, óbices a que pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental se candidatem a cargos eleitivos ou exerçam a sua cidadania através do voto.     Efetiva-se assim em nosso sistema eleitoral o direito fundamental à participação na vida política pública das pessoas com necessidades especiais previsto no art. 29 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, assinado em 30 de março de 2007 e incorporado ao nosso ordenamento através do Decreto-Legislativo 186 de 2008.

A inclusão das pessoas mentalmente debilitadas pode ser vista como mais um capítulo histórico da expansão dos direitos fundamentais do 1º ciclo iniciados com o advento do Estado Liberal[4], da soberania popular e do sufrágio universal, no sentido da radicalização da democracia. A nova redação do art. 3º do Código Civil dada pelo Estatuto do Deficiente expande, portanto, o contingente dos cidadãos destinatários do direito ao sufrágio previsto insculpido na cláusula pétrea do art. 14, caput, da Constituição Federal.

Promulgada a norma inovadora, a maior parte dos juristas se manifestaram sobre a inovação de forma positiva, saudando o seu caráter democrático, inclusivo, agregador. Os juristas afirmam que o estatuto reconhece o direito a “uma vida independente” do portador de deficiências e enfermidades mentais (Madruga: 2016), dá efetividade a um grupo particular de indivíduos de nossa sociedade à ampliação de sua dignidade humana (Roseno: 2016) e tem um caráter de conquista social (Stolze: 2015). Trata-se evidentemente de uma inovação ligada à pauta político-ideológica progressista de direitos humanos certamente motivo de controvérsias no plano jus-filosófico e político que não são o objetivo deste artigo.

O cartáter inclusivo e expansivo do direito civitatis trazido pela nova tutela das capacidades civis e políticas é, sob determinada perspectiva, de fato, plenamente louvável e acorde com os valores primordiais dos direitos fundamentais do primeiro e segundo ciclos. Contudo, os entusiastas desconsideram alguns problemas pragmáticos trazidos pela nova disciplina das capacidades. Neste artigo trataremos de dois: o problema do ônus do voto para o deficiente e o enfermo mental e a abertura à possibilidade de fraude.

Não se pode ignorar que as interdições de direitos dos deficientes e mentalmente enfermos tinham também caráter protetivo, conforme se manifestaram alguns muitos juristas e operadores do direito. O advogado José Fernando Simão, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da USP e da Ecola Paulista de Direito, listou uma série de situações práticas em que, na vida civil, o incapaz de fato pode se encontrar desprotegido, como a da assintatura de um contrato desvantajoso que, em tese, será considerado válido (SIMÃO: 2015).

As preocupações dos civilistas com as consequencias práticas da inclusão devem se extender aos autores de Direito Público. Na seara eleitoral, particularmente, a inclusão das pessoas deficientes e mentalmente enfermas pode significar também impossibilidade fática, ônus e abertura de possibilidades de fraude.

Imagine-se alguém afetado por um AVC que lhe compromete não só os movimentos, mas a capacidade de dissernimento para o voto. Uma vez alistado, e sendo alfabetizado e menor de 70 anos, deverá votar e o voto muitas vezes não só será uma impossibilidade fática como um ônus para o cidadão.

O exercício do voto não é apenas um direito, mas um direito-dever, tendo em vista o seu caráter obrigatório (art. 14, §1º, I, da Constituição Federal). A suspensão dos direitos políticos de pessoas gravemente enfermas ou deficientes, após interdição, na prática, era benéfica para a pessoa portadora, pois uma vez suspensos os seus direitos, estavam desobrigadas de comparecer às urnas para votar ou de se justificarem na impossibilidade do comparecimento. A prática dos atendimentos a eleitores tem demonstrado que os familiares dos mentalmente deficientes e enfermos entendem que o exercício da capacidade eleitoral ativa pelo doente ou deficiente é, senão impossível, onerosa, difícil, eis que muitas vezes estes eleitores estão acamados, internados, ou mesmo recusam-se a sair de casa.

Nestes casos, é preciso que a Adminsitração Pública proveja meios de facilitar que o mentalmente enfermo ou deficiente se desincumba da obrigação de votar. Os meios burocráticos à disposição do eleitor e/ou familiares são os seguintes:

(1) solicitar que seja alistado como analfabeto, nos casos em que a enfermidade ou deficiência torna o portador, na prática, incapacitado de ler ou escrever (analfabetismo funcional) ou em razão de não terem sido alfabetizados;

(2) justificar-se mediante a apresentação de atestado médico a cada pleito;

(3) solicitar a dispensa do exercício do voto, com o registro da impossibilidade fática ou da onerosidade demasiada do exercício do voto no cadastro eleitoral com base na Res. TSE 21.920, de 2004.

Das três opções, a que atende de forma mais plena o eleitor portador de enfermidade ou deficiência mental é a terceira, por ser permanente, embora revogável, e abranger também os alfabetizados.

A prática de atendimento a eleitores tem demonstrado que a terceita possibilidade, contudo, não é muito conhecida pela população interessada, de sorte que caberia ao Judiciário Eleitoral, enquanto órgão da Administração Pública responsável pelo gerenciamento burocrático da cidadania, divulgar mais amplamente a possibilidade, cumprindo assim o seu dever de publicidade inscrito no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Outro problema trazido pela inclusão promovida pelo Estatuto do Deficiente é a possibilidade de fraude. Ao eleitor mentalmente enfermo ou deficiente, uma vez alistado, deve ser garantido o exercício do voto pela administração eleitoral, inclusive com a permissão do acompanhamento no ato do voto, conforme expressamente disciplina o art. 76, IV do Estatuto da Pessoa Deficiente, desde que impossível o eleitor votar sozinho. Além deste dispositivo, recentes resoluções do TSE a respeito do voto de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida tem autorizado o acompanhamento do eleitor desde que confirmada a absoluta necessidade da assistência e a confiança do eleitor em seu acompanhante (ex. gr. Res. TSE 23.456/2006).

Pois bem: é justamente na permissão para o acompanhamento que reside a possibilidade de fraude.

É evidente que pessoas na condição de incapacidade fática ou fragilidade do dissernimento cognitivo necessário para o voto ou de dificuldade para a expressão de sua vontade,  ao serem acompanhadas até a cabine de votação, provavelmente não exercerão o voto, mas permitirão que o acompanhante o faça por ela. Abri-se-ia aí a oportunidade para a fraude há razões suficientes para se acreditar que haverão candidatos e cabos eleitorais mendazes o bastante para estimular esta forma de ilicitude eleitoral.

A situação não se mostra tão preocupante em pleitos de colégios eleitorais bastante numerosos, em que se disputam muitos milhares ou mesmo milhões de votos, mas é, com efeito, preocupante, em colégios eleitorais de menor porte e com eleições muito acirradas, nas quais poucos votos possam fazer a diferença.

Tendo sido abolido o controle in abstrato dessa forma de fraude com nova redação do art. 3º do Código Civil dada pelo Estatuto do Deficiente, o controle da fraude nessa situação só poderá ocorrer na própria mesa receptora de votos, caso a caso. Caberá aos membros da mesa receptora de votos (mesários) e aos fiscais partidários, no exercício de seus múnus ordinatório e fiscalizatório, atraibuídos pelo Código Eleitoral, observar as possíveis situações de fraude em que eleitor evidentemente incapaz de dissercimento e de expressão da vontade é conduzido à cabine de votação. Identificada a situção, o fato deve ser levando, imediantamente, ao conhecimento do Juiz Eleitoral que tem o poder-dever de decidir se o admite ou não à votação (art. 35, XVI, do Código Eleitoral).

Admitir à votação um eleitor acompanhado absolutamente desprovido de cognição  para o exercício do voto ou inteiramente incapaz de exprimir sua vontade  significaria chancelar a prática do delito previsto no art. 309 do Código Eleitoral:

(…) art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.

Pena – reclusão até três anos.

Diante desta hipótese, ex officio, depois de alertado pelos mesários, ou após reclamação, o magistrado eleitoral deve tomar as medidas necessárias para o impedimento desta forma de fraude, inclusive, se necessário, decretando a prisão em flagrante do acompanhante do eleitor pela tentativa de votar mais uma vez, caso já tenha votado ou de votar em lugar de outrem.

O controle dessa possibilidade de fraude deve ser feito, portanto, no caso concreto, no momento da votação e para o seu sucesso é essencial a instrução dos agentes da mesa receptora de votos para que estejam aptos a identificar e coibir no ato a tentativa de fraude que tornou-se uma possibilidade real após a entrada em vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, instrução esta que, aliás, é uma obrigação do juízo eleitoral (art. 35, XV do Código Eleitoral).

Em conclusão, não resta dúvidas de que a pessoa mentalmente enferma ou deficiente, mesmo incapaz de discernimento para os atos da vida civil ou de exprimir a sua vontade, não poderá mais ter os seus direitos políticos suspensos, eis que a lei civil não mais as considera abolutamente incapazes, após a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Trata-se de mais um avanço do longo movimento histórico de expansão do sufrágio universal que, contudo, traz inevitáveis problemas práticos dos quais se destacamo o ônus do voto e a possibilidade de fraude para os quais o ordenamento jurídico já possui mecanismos de controle, conforme esperamos ter demonstrado.

BARREIROS NETO, Jaime. O Pleno Exercício dos Direitos Políticos, o Sigilo do Voto e a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência): Breves Considerações. Revista Direito do Estado, 18/01/2016. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/jaime-barreiros-neto/o-pleno-exercicio-dos-direitos-politicos-o-sigilo-do-voto-e-a-lei-n-13-146-2015-estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-breves-consideracoes->. Acesso em 06/07/2017.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 11ª edição, 2013.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acórdão no Processo Administrativo nº 114-71.2016.6.00.0000. Interessada: Corregedoria Regional Eleitoral da Bahia. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Diário da Justiça Eletrônico do TSE, ed. 19/05/2017. Disponível em <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/339385278/andamento-do-processo-administrativo-n-114-7120166000000-19-05-2016-do-tse?ref=topic_feed>. Acesso em 06/07/2017.

MADRUGA, Sidney. A Lei Brasileira de Inclusão e a Capacidade Eleitoral das Pessoas com Deficiência Mental Grave. Revista Jota, 22/06/2016. Disponível em <https://jota.info/artigos/lei-brasileira-de-inclusao-e-capacidade-eleitoral-das-pessoas-com-deficiencia-mental-grave-22072016>.Acesso em 06/07/2017.

ROSENO, Marcelo. Estatudo da Pessoa com Deficiência e Exercício de Direitos Políticos: Elementos para Uma Abordagem Garantista. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, vol. 18, n. 116, out/jan de 2017.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 39ª ed., 2016.

TARTUCE, Flávio. Alteração do Código Civil pela Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontação com o Novo CPC. Revista Eletrônica Migalhas, 29/07/2015. Disponível em <http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com>. Acesso em 06/07/2017.

Vinícius de Oliveira. Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual. Pós-Graduando em Direito Público.

[1] TARTUCE, Flávio. Alteração do Código Civil pela Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontação com o Novo CPC. Revista Eletrônica Migalhas, 29/07/2015. Disponível em <http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com>. Acesso em 06/07/2017.

[2] Sobre o tema ver: BARREIROS NETO, Jaime. O Pleno Exercício dos Direitos Políticos, o Sigilo do Voto e a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência): Breves Considerações. Revista Direito do Estado, 18/01/2016. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/jaime-barreiros-neto/o-pleno-exercicio-dos-direitos-politicos-o-sigilo-do-voto-e-a-lei-n-13-146-2015-estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-breves-consideracoes->. Acesso em 06/07/2017; MADRUGA, Sidney. A Lei Brasileira de Inclusão e a Capacidade Eleitoral das Pessoas com Deficiência Mental Grave. Revista Jota, 22/06/2016. Disponível em <https://jota.info/artigos/lei-brasileira-de-inclusao-e-capacidade-eleitoral-das-pessoas-com-deficiencia-mental-grave-22072016>.Acesso em 06/07/2017; ROSENO, Marcelo. Estatudo da Pessoa com Deficiência e Exercício de Direitos Políticos: Elementos para Uma Abordagem Garantista. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, vol. 18, n. 116, out/jan de 2017, p. 559-582

[3] BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acórdão no Processo Administrativo nº 114-71.2016.6.00.0000. Interessada: Corregedoria Regional Eleitoral da Bahia. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Diário da Justiça Eletrônico do TSE, ed. 19/05/2017. Disponível em <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/339385278/andamento-do-processo-administrativo-n-114-7120166000000-19-05-2016-do-tse?ref=topic_feed>. Acesso em 06/07/2017.

[4] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 11ª edição, 2013.